Comentários feitos
pela Juíza da 15a. Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro, Maria
Aglaé Tedesco Vilardo, à Lei com novas regras sobre a guarda
compartilhada.
| Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. |
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o
Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e
dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584,
1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).
Art. 2o A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1.583. ......................;;;.............................§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
comentário: o Código Civil sempre
afirmou que nada muda quando os pais se separam, exceto quanto ao tempo
de convívio entre pais e filhos, pois deverá ser dividido o tempo em que
a criança passa com mãe e com pai.
I - (revogado);II - (revogado);III - (revogado).§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
comentário: não é a
cidade em si que deverá ser considerada como melhor atendendo aos
interesses dos filho, mas o genitor que melhor atender as necessidades e
que representar a figura de afeto, segurança e garantia de convívio com
o genitor não residente. Caso contrário poderá haver interpretação
quanto a uma cidade ter mais recursos do que outro, o que desvirtuaria o
instituto.
..................§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
comentário: supervisionar
não é o verbo mais adequado para acompanhamento da criação de um filho.
Aquele que não estiver residindo a maior parte do tempo poderá opinar
na criação e nas decisões da vida do filho. Não havia lei sobre mudança
no poder familiar em decorrência de guarda unilateral, todavia a
prática e o senso comum assim entendiam. A lei sobre guarda
compartilhada esclareceu este aspecto.
Solicitar prestação de contas não é comum e a
previsão desta lei, na forma feita, poderá aumentar conflitos entre pai e
mãe. A mãe costuma administrar a pensão e o pai poderá querer cobrar
a prestação de contas como forma de pressão, ampliando o conflito. As
decisões objetivas, como no exemplo em qual escola o filho irá
estudar, terminarão sendo decididas pelo Juiz, pois o grau de
incompreensão levará muitos genitores a ingressarem com esta ação. Tudo
isso sempre foi possível pela lei, porém não ficava de forma
tão explícita e era pouco utilizado.
“Art. 1.584. ....§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
comentário: a
ausência de acordo nunca foi empecilho para fixar a guarda de ambos, que
implica em exercício do poder parental pelo pai e pela mãe. Cabia ao
Juiz explicar a guarda compartilhada e oferecer aos genitores. O que
ocorre, na prática, é a resistência do genitor com quem a criança
reside, temeroso das consequências em razão do desconhecimento.
Se um dos genitores disser que não quer a
guarda compartilhada, mesmo após entender o seu significado, e concordar
que fique com o outro genitor, caberá ao Juiz explicar que o poder
familiar deste permanecerá.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
comentário: Talvez tenha sido este o maior problema para implementação da guarda compartilhada. Estabelecer o tempo que cada genitor passará
com o filho, detalhes de horários, buscando e levando das diversas
atividades, marcar períodos de feriados, festas de aniversário, férias
escolares, enfim, a rotina da criança, tudo isso é muito trabalhoso e
detalhista. Há genitores que não conseguem estabelecer nenhum contato e
requerem ao Juiz que especifique todos os feriados e horários
específicos, até prevendo atrasos para buscar ou entregar o filho. Este é
o maior desafio da guarda compartilhada porque é diário. A escolha de
escola ou médico, por exemplo, não são discussões diárias. Se o Juiz
conseguir, com a ajuda do psicólogo ou assistente social, depreender a
rotina da família (sim, uma família de pais separados, mas uma família)
conseguirá implementar com segurança o compartilhamento.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
comentário: Na
prática é necessário alterar uma ou outra previsão para adequar à
realidade do dia a dia, porém é bom que seja colocado em e-mail para
que não se alegue posteriormente o descumprimento sem justificativa. A
redução das chamadas prerrogativas é complicada na medida que o poder
familiar estará sendo atingido. O Juiz deverá ponderar as vantagens e desvantagens para a criança e não somente pensar em punição do genitor que descumpre uma cláusula.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
comentário: esta medida sempre existiu,
pois o cuidado é com a criança que deve ser protegida. Na prática
muitas avós ajudam em questões nas quais o pai ou a mãe não conseguem
cuidar dos filhos e assumem a guarda. Já há guarda compartilhada entre
avós e tios, o que é totalmente possível fixar.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)
comentário: Já
existe previsão legal na Lei de Diretrizes e bases da Educação, art. 12,
VII, quanto às escolas prestarem informações a ambos os pais. Mesmo
antes desta norma, bastava o Juiz oficiar determinando a prestação de
informações.
“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)
comentário: Aqui reside enorme problema
que repercute especialmente na vida do pai e de forma negativa. O Juiz
costuma temer o erro por ação ao determinar o convívio liminar,
imediato, com o pai, autor de ação de regulamentação de visitação.
Todavia, há perigo muito maior em deixar de fixar, sem ouvir a outra
parte, o tempo de convívio com o pai. Há processos sem liminar que o pai
fica meses sem ver o filho, o que é lamentável. O erro por omissão da
decisão liminar tende a causar graves danos na vida da família, da
criança e daquele genitor sem convívio mínimo fixada, normalmente o pai.
O Juiz deve estar atento à importância da liminar. O temor em fixar
convívio com um pai negligente pode ser afastado pela manifestação da
mãe, após a liminar. Caso não seja positivo o convívio o Juiz poderá ser
avisado e revogar a liminar.
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:I - dirigir-lhes a criação e a educação;II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)
comentário: o poder familiar abrange cuidar e proteger o filho. O item V é uma novidade, pois implica no direito
do genitor residente em gerir sua vida. É comum ação judicial para
mudar de país, mesmo por pequeno período, porém para mudança de
Município há menos pedidos. Isso porque um genitor pode viajar com seu
filho pelo Brasil sem autorização do outro genitor, porém não pode
viajar para o exterior sem estar autorizado pelo outro ou pelo Juiz. A
situação determinando que estabelece a necessidade de consentimento é
muito séria. Talvez consentir não seja o melhor, mas adequar o convívio à
nova realidade. Se a criança tem a residência fixada com um dos
genitores que pretende se mudar de cidade, o Juiz deve avaliar as
vantagens para a criança em mudar o genitor residente. A vontade da
criança deve sim ser considerada. É um equívoco achar que a criança não
tem opinião e expressão próprias. Os profissionais sabem avaliar quando a
criança está alienada ou sofre influencia negativa na tomada de
sua decisão. O Juiz deve ouvir a criança, se achar necessário, pois há
casos em que a criança se manifesta de forma diferente perante este. O
Juiz não está adstrito aos laudo psicológico ou social. Examinar o caso
em suas peculiaridades será fundamental para a melhor decisão.
Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
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